海上保險中的委付（以下簡稱委付）是海商法中的一項重要制度，其理論性和實踐性均很強。我國理論界對這一制度的研究既不全面，也不深入。我國長達278條的《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）中僅用了2個條款對之加以規(guī)定，顯然，這不能適應(yīng)順利、及時解決錯綜復(fù)雜的委付糾紛的需要。時值《海商法》修訂之際，為促進委付制度的進一步完善，本文擬對委付制度中亟待澄清的幾個基本問題進行研究，并在此基礎(chǔ)上提出相應(yīng)的立法建議。

　　本文所要論及的委付，是海上保險中特有的一個概念和制度。保險委付是指保險標(biāo)的在推定全損的場合視同已全部損失，被保險人放棄保險標(biāo)的，將財產(chǎn)的一切權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)移給保險人而收取全部保險金額的制度。根據(jù)損害保險原則，當(dāng)保險標(biāo)的全部或部分損失還沒有得到確認(rèn)之前，被保險人是得不到損害賠償?shù)??？墒怯捎诤Ｉ媳ｋU的特點，在短時間內(nèi)證明上述損失是很困難的。在這種情況下，拒絕被保險人請求保險賠償?shù)臋?quán)利，對被保險人來說是個嚴(yán)重的問題，其在企業(yè)中投下的資金就會處于凍結(jié)狀態(tài)，從海運政策上看也將導(dǎo)致不良的后果。因此，當(dāng)保險標(biāo)的遭受全損已不可避免時，法律上允許把它看做是全部損失，承認(rèn)被保險人可以請求全部保險金額，實屬客觀需要。這種制度即為保險委付制度。現(xiàn)代意義上的保險委付大約起源于16世紀(jì)，當(dāng)時的保險合同規(guī)定：“船舶在一定的期間未歸航者，即視為實質(zhì)滅失，支付填補金而廢止預(yù)付金，而被保險人則將保險標(biāo)的上的權(quán)利讓與保險人?！雹匐S著保險制度的日益完善，委付被海上保險廣泛采用，委付標(biāo)的也從最初的船舶擴大到貨物和運費，委付已經(jīng)成為各國海商法中有利于被保險人的法律制度。②

　　雖然對于委付發(fā)生在推定全損的場合各國已形成共識，但各國為了自己的航運政策和 利益的需要，對保險委付的性質(zhì)、保險委付的原因、保險委付的構(gòu)成要件、保險委付行為的法律效力、保險委付通知發(fā)出的合理時限、接受委付的合理時限、委付權(quán)利的喪失等問題的規(guī)定卻存在頗多差異。本文擬以英國1906年《海上保險法》、我國臺灣地區(qū)“海商法”和我國《海商法》相關(guān)規(guī)定及有關(guān)海商法的理論，對海上保險委付的原因、委付的法律性質(zhì)和委付的構(gòu)成要件進行分析和論證，以彌補我國學(xué)術(shù)界對委付制度研究不系統(tǒng)和不深入的缺陷。同時，針對我國《海商法》中關(guān)于委付僅有第249—250條簡略規(guī)定的情形，提出相關(guān)修改、補充意見，期望能夠?qū)φ谶M行中的《海商法》修訂工作有所裨益。

　　一、關(guān)于委付的原因

　　關(guān)于委付的原因，海商法學(xué)界存在不同的觀點，歸納起來主要有以下幾種學(xué)說：

　　其一，“推定全損說”。該說認(rèn)為只有推定全損才產(chǎn)生委付。此為祖國大陸海商法學(xué)界的通說，特別是在《海商法》實施后更為盛行。持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，委付僅適用于推定全損的場合，是指在保險標(biāo)的發(fā)生推定全損時，由被保險人把保險標(biāo)的的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險人，而向保險人請求賠付全部保險金額的做法。③而我國《海商法》第249條“保險標(biāo)的發(fā)生推定全損，被保險人要求保險人按照全部損失賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)向保險人委付保險標(biāo)的”的規(guī)定也體現(xiàn)了此種觀點。

　　其二，“法定原因說”。該說認(rèn)為不論是推定全損還是實際全損，均可以成為委付的法定原因。此為我國臺灣地區(qū)通說。持該種觀點的學(xué)者認(rèn)為，委付者，指被保險人于發(fā)生法定委付原因時，可將保險標(biāo)的的一切權(quán)利轉(zhuǎn)移于保險人，而請求支付該保險標(biāo)的的保險金額的法律行為。④我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“海商法”（1998年修訂）第143條、第144條、第145條分別規(guī)定了3種委付原因：（1）船舶委付之原因：1）船舶被捕獲時；2）船舶不能為修繕或修繕費用超過保險價額時；3）船舶行蹤不明已逾兩個月時；4）船舶被扣押已逾兩個月仍未放行時（此處所稱之扣押，不包括債權(quán)人申請法院所為之查封、假扣押及假處分）。（2）貨物委付之原因：1）船舶因遭難或其他事變不能航行已逾兩個月而貨物尚未交付于受貨人、要保人或被保險人時；2）裝運貨物之船舶，行蹤不明，已逾兩個月時；3）貨物因應(yīng)由保險人負(fù)保險責(zé)任之損害，其恢復(fù)原狀及繼續(xù)或轉(zhuǎn)運至目的地費用總額合并超過到達目的地的價值時。（3）運費委付之原因：運費之委付，得于船舶或貨物之委付時為之。⑤

　　其三，“全損說”。該說認(rèn)為，根據(jù)保險的首要原則-賠償原則所派生出來的物權(quán)代位原則，被保險人向保險人請求全損（全部損失）保險賠償時，不論是實際全損還是推定全損，被保險人都必須放棄保險標(biāo)的的權(quán)利，將保險標(biāo)的轉(zhuǎn)讓給保險人。⑥只不過在實際全損的情況下，被保險人向保險人發(fā)出“委付通知”對保險人一般無實際意義，故法律上只要求在推定全損的情況下，如果被保險人請求全損賠償，就必須向保險人發(fā)出委付通知。

　　上述三種關(guān)于委付原因的學(xué)說均有其合理性。其中，依據(jù)“法定原因說”，可以迅速認(rèn)定委付能否成立，將保險人和被保險人在海損事故發(fā)生后的復(fù)雜法律關(guān)系在短期內(nèi)明確化，防止保險人和被保險人在海上事故發(fā)生后因委付原因不明而發(fā)生無謂糾紛。關(guān)于“全損說”，筆者以為取自于英國1906年《海上保險法》的有關(guān)規(guī)定。該法第57條第2款規(guī)定：“在實際全損的情況下，不必發(fā)送委付通知”，而第61條規(guī)定：“如果發(fā)生推定全損，被保險人可以將其視為部分損失，也可以把保險標(biāo)的委付給保險人，把損失視為實際全損”，第62條第1款進一步規(guī)定：“除本條另有規(guī)定外，如果被保險人選擇將保險標(biāo)的委付給保險人，必須發(fā)出委付通知。如果被保險人未發(fā)送委付通知，損失只能被視為部分損失。”可見，英國《海上保險法》中關(guān)于委付的原因既包括實際全損，也包括推定全損，只是在推定全損場合被保險人必須發(fā)出委付通知。而實際全損時，被保險人不必發(fā)送委付通知。雖然有人認(rèn)為此觀點不符合設(shè)立委付制度的宗旨而且“不符合客觀事實”，⑦但筆者以為，應(yīng)該注意到18世紀(jì)以來國際海上保險市場被英國壟斷，倫敦不僅是世界海上保險業(yè)的經(jīng)營中心，而且是海上保險的訴訟中心和仲裁中心的客觀事實，⑧以及國際上最大的海上保險市場在英國倫敦、世界上約有3/4的國家和地區(qū)參照或采用英國1906年《海上保險法》及英國法院對保單條款作出的解釋⑨等情形，對英國海上保險委付的原因予以重視和研究既是必要的，也是具有現(xiàn)實意義的。

　　各國海商法無論采用何種學(xué)說作為立法的理論根據(jù)，均是為了維護和促進本國海上保險關(guān)系的穩(wěn)定。我國《海商法》第249條規(guī)定：“保險標(biāo)的發(fā)生推定全損，被保險人要求保險人按照全部損失賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)向保險人委付保險標(biāo)的。保險人可以接受委付，也可以不接受委付，但是應(yīng)當(dāng)在合理的時間內(nèi)將接受委付或者不接受委付的決定通知被保險人。委付不得附帶任何條件。委付一經(jīng)保險人接受，不得撤回?！惫P者以為，根據(jù)我國《海商法》第249條的規(guī)定，可以推導(dǎo)出我國《海商法》采納的是“推定全損說”，而并非有些學(xué)者主張的“全損說”。⑩只是我國《海商法》應(yīng)該將相應(yīng)的條款更加明確化，以免產(chǎn)生理解上的歧義。我國臺灣地區(qū)“海商法”規(guī)定的委付原因既具體又明確，是值得我國《海商法》在修訂時借鑒的。

　　二、關(guān)于委付的法律性質(zhì)

　　關(guān)于委付的法律性質(zhì)，目前理論界存在4種不同的理解：（1）委付是單方法律行為；（2）委付是雙方法律行為；（3）委付是經(jīng)法院判決生效的法律行為；（4）委付是要約。對委付法律性質(zhì)的不同理解，將會直接影響到委付糾紛的順利、及時和準(zhǔn)確解決。

　　我國《海商法》規(guī)定的委付的法律性質(zhì)究竟是什么，既是一個亟待解決的理論問題，更是一個操作性很強的實際問題。我國《海商法》未給委付下定義，海商法學(xué)者給委付下的定義大同小異，如委付是指在保險標(biāo)的發(fā)生推定全損時，由被保險人把保險標(biāo)的的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險人，而向保險人請求賠付全部保險金額的做法； 委付，是指海上保險事故發(fā)生后，保險標(biāo)的構(gòu)成推定全損時，被保險人要求保險人按照全部損失賠償，而將該保險標(biāo)的的全部權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)移給保險人的一種法律制度； 委付，是指放棄對保險標(biāo)的的物權(quán)，即被保險人單方面表示將保險標(biāo)的的全部財產(chǎn)、權(quán)利和利益拋棄，轉(zhuǎn)讓給保險人的行為； 我國臺灣地區(qū)學(xué)者多主張委付是單方法律行為，如委付者，指被保險人于發(fā)生法定原因時，可將保險標(biāo)的的一切權(quán)利轉(zhuǎn)移于保險人，而請求支付該保險標(biāo)的的保險金額的法律行為。 從上述多數(shù)海商法學(xué)者對委付下的定義來看，顯然將委付認(rèn)定為被保險人的“單方法律行為”。

　　但是，委付究竟是單方法律行為還是雙方法律行為，抑或是其他性質(zhì)的行為，在我國《海商法》生效前后都存在不同的認(rèn)識。雖然，委付是“單方法律行為”的觀點在我國海商法學(xué)界已占主導(dǎo)地位，但依然有許多學(xué)者認(rèn)為，委付須經(jīng)保險人同意接受方能成立或生效，因此，持委付是“雙方法律行為”的觀點的學(xué)者大有人在。

　　另有學(xué)者認(rèn)為，委付，既不是單方法律行為，也不是雙方法律行為，而是“依承諾和判決生效的法律行為”。我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“海商法”第146條也規(guī)定，委付經(jīng)承諾或判決有效。

　　此外，英國法將委付視為要約。 受其影響，我國也有許多學(xué)者將委付視為要約，認(rèn)為被保險人提出委付請求，保險人有權(quán)決定是否承諾。保險人如拒絕委付，并不影響其履行賠償義務(wù)。委付一經(jīng)保險人承諾，即告成立。雙方不能因其他原因而反悔，解除委付。

　　筆者以為，上述前三種觀點，雖有其合理性，但不符合我國《海商法》的立法精神。根據(jù)我國《海商法》第249條的規(guī)定，筆者以為，將委付視為要約，既符合我國《海商法》的立法意圖，也符合《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）關(guān)于要約的規(guī)定。我國《合同法》第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”我國《海商法》第249條規(guī)定：“保險標(biāo)的發(fā)生推定全損，被保險人要求保險人按照全部損失賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)向保險人委付保險標(biāo)的。保險人可以接受委付，也可以不接受委付，但是應(yīng)當(dāng)在合理的時間內(nèi)將接受委付或者不接受委付的決定通知被保險人。委付不得附帶任何條件。委付一經(jīng)接受，不得撤回?！币虼耍P者以為，委付是在保險標(biāo)的發(fā)生推定全損時，被保險人為了獲得全部損失賠償而向保險人提出的單方意思表示，即希望與保險人訂立保險委付合同的意思表示。它符合要約的規(guī)定：（1）內(nèi)容為“被保險人向保險人委付保險標(biāo)的，保險人按照全部損失賠償被保險人”，既具體又確定；（2）委付一經(jīng)接受，不得撤回。體現(xiàn)了要約對雙方的約束力，即在保險人（受要約人）接受（承諾）委付后，被保險人（要約人）受該意思表示的約束，即不得撤回委付。而“委付一經(jīng)接受”就意味著保險人已經(jīng)將接受委付的決定通知到被保險人，委付合同已經(jīng)成立，因此，被保險人不可能再擁有撤回委付的權(quán)利。如果將“委付一經(jīng)保險人接受，不得撤回”修訂為“委付一經(jīng)接受，委付合同成立”則更明確，且便于理解和執(zhí)行，同時，還能突出將“委付”視為“要約”的立法意圖，以減少紛爭。

　　三、關(guān)于委付的成立條件

　　關(guān)于委付的成立條件或構(gòu)成要素，目前海商法論著中論述很少，并且現(xiàn)有的關(guān)于委付成立條件的分析也未形成比較一致的觀點，如有學(xué)者稱之為委付的成立條件，有的稱之為委付的構(gòu)成要件，其他學(xué)者雖未作委付的成立條件或構(gòu)成要件之類的表述，但以其他方式表述了類似的含義。 由于多數(shù)學(xué)者并不認(rèn)為委付是要約，故他們的論述大都限于海商法范圍的分析，因此，不夠充分和全面也就在所難免。同時，我國《海商法》第249條、第250條，也不能充分顯示委付的構(gòu)成要素。這勢必導(dǎo)致對海上保險中如此重要且非常特殊的委付的成立條件在認(rèn)識和實際把握上的模糊性和不統(tǒng)一性，從而十分不利于保險人和被保險人法律關(guān)系的穩(wěn)定。有鑒于此，筆者根據(jù)要約的構(gòu)成要件和委付的特殊性，將委付的成立條件置于我國《合同法》和《海商法》之下加以考察和分析，認(rèn)為委付的成立應(yīng)當(dāng)具備以下要素：

　　1。必須有明確的委付意思表示。被保險人在推定全損發(fā)生后，如果希望獲得全損賠償，就必須將保險標(biāo)的委付給保險人，即被保險人必須將其愿意向保險人轉(zhuǎn)移保險標(biāo)的的意思表示明確地表示出來。英國1906年《海上保險法》第62條第1款規(guī)定：“除另有規(guī)定外，如果被保險人選擇將保險標(biāo)的委付給保險人，必須發(fā)出委付通知。如果被保險人未發(fā)送委付通知，損失只能被視為部分損失。”可見，在英國委付的意思表示是通過“委付通知”來表示的，至于委付通知的形式在第62條第2款也有規(guī)定，即“委付通知可以用書面形式或口頭形式或部分書面、部分口頭形式，被保險人可以用任何措辭，表示他愿意將保險標(biāo)的的權(quán)益無條件委付給保險人”。我國《海商法》對委付的形式未作規(guī)定，顯然不利于委付行為的認(rèn)定，建議在修訂《海商法》時增補委付通知的有關(guān)內(nèi)容，包括委付通知的形式、發(fā)出委付通知的主體、接受委付的主體、委付通知的發(fā)送期限、委付通知的接受和發(fā)出委付通知義務(wù)的例外等，以便于委付的順利進行。其中，關(guān)于委付的接受時限是個亟待規(guī)范的問題。被保險人在推定全損的場合，如果希望獲得全損賠償，必須向保險人委付保險標(biāo)的，并且委付只有在保險人接受后才能產(chǎn)生被保險人希望的法律效果。我國《海商法》第249條規(guī)定：“……保險人可以接受委付，也可以不接受委付，但是應(yīng)當(dāng)在合理的時間內(nèi)將接受委付或者不接受委付的決定通知被保險人?！薄昂侠頃r間”是英美法上的概念，雖然沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，但在英美法中是有章可循的，各行業(yè)都有一個大致的標(biāo)準(zhǔn)，法官也尊重這一慣例，因而在英美法系國家，“合理時間”不是個很難確定的問題。然而，我國并未形成“合理時間”的習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn)，加之我國法官的自由裁量權(quán)還受到許多主客觀因素的制約，在我國對“合理時間”的理解可能會產(chǎn)生重大分歧， 建議在修訂《海商法》時將“合理時間”明確化，以便于當(dāng)事人之間法律關(guān)系的確定。

　　2。委付的內(nèi)容必須明確、肯定。被保險人在推定全損發(fā)生后必須發(fā)出明確、肯定的委付表示，即被保險人將向保險人轉(zhuǎn)移委付保險標(biāo)的的全部權(quán)利而保險人需向其支付全部保險賠償?shù)囊馑急硎?。值得注意的是，我國《海商法》?50條規(guī)定，被保險人必須向保險人轉(zhuǎn)移委付保險標(biāo)的的一切權(quán)利和義務(wù)，顯然不符合國際海商慣例和立法。各國一般規(guī)定委付僅轉(zhuǎn)移保險標(biāo)的上的一切權(quán)利。因此，如果將我國《海商法》第250條改為“保險人接受委付的，被保險人對委付財產(chǎn)的全部權(quán)利和因委付而產(chǎn)生的一切義務(wù)轉(zhuǎn)移給保險人”則更為妥當(dāng)。被保險人必須明確表示受委付意思表示的約束。我國《海商法》第249條規(guī)定：“……委付一經(jīng)保險人接受，不得撤回?！边@就從法律上明確了被保險人必須受委付意思表示的約束。前已述及，此處的“撤回”應(yīng)改為“撤銷”。

　　3。委付不得附帶條件。根據(jù)我國《海商法》第249條“保險標(biāo)的發(fā)生推定全損，被保險人要求保險人按照全部損失賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)向保險人委付保險標(biāo)的……”的規(guī)定可以看出，發(fā)生推定全損時，被保險人可以選擇是否委付，只有在被保險人“要求按照全部損失賠償?shù)摹?，才?yīng)當(dāng)向“保險人委付保險標(biāo)的”。如果被保險人考慮到委付程序的復(fù)雜性，且委付還依賴于保險人是否接受的決定，希望迅速獲得保險標(biāo)的的部分損失賠償，被保險人可以直接向保險人提出部分損失賠償請求。為了迅速解決當(dāng)事人之間的不確定的法律關(guān)系，各國海商法設(shè)立了委付制度。如果允許委付附帶條件，則“徒增當(dāng)事人之間糾葛，有失委付簡捷之主旨”。 并且，如果允許委付附帶條件，必然使本已復(fù)雜的委付程序更加復(fù)雜，因此，各國海商法學(xué)者均主張委付不得附帶任何條件， 各國海商法也明確規(guī)定委付不得附帶條件。 我國《海商法》第249條對此也已經(jīng)做出明確規(guī)定。

　　4。委付應(yīng)及于保險標(biāo)的的全部。在推定全損發(fā)生后，被保險人如果決定委付，就應(yīng)將保險標(biāo)的的全部予以委付，不能一部分委付，一部分不委付。這樣既能防止將保險人和被保險人的關(guān)系復(fù)雜化，又能防范被保險人僅委付對其不利的保險標(biāo)的，從而導(dǎo)致顯失公平的后果的產(chǎn)生。我國現(xiàn)行《海商法》對此未作規(guī)定，不能不說是一大缺陷。筆者以為，應(yīng)借鑒各國海商法的有益經(jīng)驗，在修訂時增加相應(yīng)條款，完善委付制度。根據(jù)我國臺灣地區(qū)1998年“海商法”第145條的規(guī)定，并結(jié)合國際海事慣例和我國的司法實踐，我國可規(guī)定如下：“委付應(yīng)及于保險標(biāo)的全部，但保險單上僅其中一種標(biāo)的發(fā)生委付原因時，可以僅就該一種標(biāo)的進行委付并請求其保險金額。”